2014年5月14日
◆１ 三権分立と「違憲立法審査権」
憲法第81条は、次のように規定する。
「最高裁判所は、一切の法律、命令、規則又は処分が憲法に適合するかしないかを決定する権限を有する終審裁判所である。」
これは、下級裁判所（地裁・高裁）を含めた裁判所に、法令の合憲性審査権（違憲立法審査権）を与えたものと解されている。権力分立の1つである「三権分立制」の中で、司法権から立法権への抑制手段として導入された制度であり、憲法の最高法規性の確保と基本的人権尊重を目的とするとされる。
中学校の社会科の政治経済の教科書には、右のような図が掲げられ、司法権（裁判所）が違憲立法審査権によって「憲法の番人」「人権保障の最後の砦」となっている、といった説明がなされている。
◆２ 最後の最後まで合憲性判断をしたがらない裁判所
（１）しかし、現実は、裁判所が法令の違憲判断を行うことはほとんどない。その最大の原因は、違憲審査制の法的性格として、「付随的審査制説」が採用されているからである。
違憲審査制の法的性格については、次の３説があるとされる。
Ａ 付随的審査制説
憲法81条は付随的違憲審査制を採っており、裁判所は具体的争訟の解決に付随してのみ違憲審査をすることができるとする。
Ｂ 抽象的審査制説
憲法81条は最高裁判所に抽象的違憲審査権を付与したものであり、最高裁判所は具体的事件を離れて違憲審査権を行使することが可能あるいは違憲審査が義務づけられているとする。
Ｃ 法律事項説
憲法81条は付随的違憲審査制を採っているが、法律の制定によって最高裁判所に抽象的違憲審査権を付与することは憲法上許容されており可能であるとする。
学説では、①導入のモデルとなったアメリカでは付随的審査制がとられていること、②「第6章 司法」の章に規定されていること、③憲法には提訴要件、提訴権者、憲法裁判所の裁判官の選任方法、裁判の効力などが規定されていないことなどの理由から、Ａの付随的審査制説が通説である。
私たちも司法試験の勉強では、当然のように付随的審査制が正しいと信じ込んできた。
最高裁は警察予備隊違憲訴訟において、Ａ説のような判示をしているが（最大判昭和27年10月8日）、Ｃ説を明確に排除しているわけではないとされている。
（２）そして、付随的審査制のもとで、ようやく訴訟で憲法論争が行われても、裁判所は、
①司法消極主義（裁判所は、本来非民主的な機関だから、国民を代表する議会の意思を最大限尊重する必要があり、その為には違憲審査を控え、自己抑制すべきとの考え方）
②立法裁量論（法律の合憲性判断が求められたとき、裁判所が、その法律の制定にあたって行った立法府の政策判断や決定等を尊重し、法律の目的や目的達成のための手段に詮索を加えたり、独自の判断を加えることを差し控えるべきであるとの考え方）、更には、
③統治行為論（国家統治の基本に関する高度な政治性を有する国家の行為については、法律上の争訟として裁判所による法律判断が可能であっても、司法審査の対象から除外すべきとする考え方）
などによって、とにかく違憲判断を避け続けてきた。
その結果、現在の憲法体制で67年（1947年5月～2014年5月）にもなるのに、最高裁が法令違憲の判決を下したのは、つい最近の最判平成25年9月4日（非嫡出子相続分規定違憲判決）を含めて、わずか9件しかないのである。
極め付けは、今や誰が見ても陸・海・空軍の実態を持つ自衛隊について、最高裁は未だに合憲とも違憲とも判断していないのである。これでも、裁判所は法令の合憲性審査を適切に行ってきたといえるだろうか。
もっとも、今世紀に入ってから最近10年ほどの最高裁の判例を見る限り、最高裁は従前と変わってきたのではないかとの評価がなされており（後掲参考文献1参照）、この点は注目に値する。
◆３ 付随的審査制で、果たして憲法保障を果たせるのか
しかし、そもそも付随的審査制のもとで、本当に憲法の基本原理と最高法規性を守れるのであろうか、最近疑問を感じるようになってきた。それは、次の3点からである。
①付随的審査制のもとでは、裁判所に憲法判断をしてもらおうと思えば、事件性（争訟性）が必要であるため、何らかの形で原告となる人の権利侵害（基本的人権の侵害）があったと構成しなければならないが、そのような人権の構成自体に大変な苦労を余儀なくされるうえ、最終的に人権として認められるかどうかわからないし、仮に認められても、その原告には当事者適格がないなどとして門前払いされる可能性も高い。
②具体的な事件性をもって訴訟になるまでには長いタイムラグがあるため、それまでに事態が進んでしまい、ほとんど既成事実化されてしまう可能性が高い。
③そもそも、政府の行為には、人権侵害と構成することが困難なものがあり、その場合、人権侵害を介在させなくても憲法の最高法規性を担保する必要がある。
①の具体例として、自衛隊のイラク派遣の差止めを求める訴訟で、憲法前文にある「平和に生きる権利」が侵害されたとして提訴がなされた例や、首相の靖国神社参拝が政教分離原則（憲法20条）に反し、一般市民である原告が精神的苦痛を受けたとして国に慰謝料を請求した例などがある。
②の危険性を感じるのは、昨年12月に世論の反対を押し切って成立した特定秘密保護法である。マスコミの取材や内部告発が同法違反として検挙された場合には刑事事件や民事訴訟になる可能性があるが、それ以前に政府の不正も含めた膨大な秘密が半永久的に「お蔵入り」となり、また公務員の守秘義務が徹底され、違反そのものが極めて起こりにくくなる。
③の典型は、今安倍首相が行おうとしている、「日本と密接な関係にある国が攻撃を受けたとき、日本への攻撃とみなして反撃することができる権利」（集団的自衛権）は憲法に違反しないという閣議決定を行おうとしていることである。
これは、憲法9条の解釈の重要な変更であり、憲法81条がある以上、最終的には最高裁の判断によって最終的に決着されなければならないはずである。ところが、このような閣議決定がなされても、この段階で具体的な事件性・争訟性を持たせて裁判所に判断を求めることは、極めて困難である。集団的自衛権の行使として自衛隊が海外で武力を行使し、戦闘で死者が生じたり、また、武力行使を受けた相手国が日本に反撃して攻撃を受ける（これは戦争の開始を意味する）などしない限り、裁判が起こせないのであろうか。為政者が確信犯的に暴走した場合でも、憲法の番人である裁判所が止めることはできないのであろうか。
◆４ 現行憲法のもとで「憲法裁判所」の設置は可能であり、必要である
（１）以上のような理由から、私は、わが国にも「憲法裁判所」を創設すべき時期に来ていると思う。
◆１の冒頭に述べたように、法律で憲法裁判所を設置して法令の合憲性審査を行わせることは、憲法81条は否定しておらず（法律事項説）、むしろ憲法が要請しているところであるというべきである。
実際、行政事件訴訟法は、個人の権利利益の保護を目的とする「主観訴訟」（抗告訴訟、当事者訴訟）以外に、もっぱら客観的な法秩序の維持を目的とする「客観訴訟」として、「民衆訴訟」（国又は公共団体の機関の法規に適合しない行為の是正を求める訴訟で、選挙人たる資格その他自己の法律上の利益にかかわらない資格で提起するもの。行訴法5条）と「機関訴訟」（国又は公共団体の機関相互間における権限の存否又はその行使に関する紛争についての訴訟。行訴法6条）の類型を認め、これを通常裁判所に審理させている。
憲法裁判所を設置することにより、上記の「民衆訴訟」に対応する憲法訴訟類型の審理が可能になると解すべきである。
「法規に適合しない国又は公共団体の機関の行為」の是正を求める訴訟が認められているのに、「最高法規である憲法に適合しない国又は公共団体の機関の行為」の是正を求められないというのは、いかにも不合理である。
（２）これに対し、護憲の立場に立つ憲法学者にも、憲法裁判所について懐疑的、慎重な見解が根強いと思われる。例えば、「憲法裁判所が設けられれば，確かに，国家行為が違憲審査に服する機会が現在よりも増えるという点では，違憲審査制は活性化すると言える。」「現在は，憲法の最終的有権解釈権者である最高裁判所の判断を得るまでに相当の時間がかかり，第一審裁判所に提訴されてから10年も経ち最高裁判所の憲法判断が下されるといったことすらあるが，憲法裁判所が設置されれば――たとえば衆議院議員の３分の１の要求に基づき，あるいは具体的事件を扱っている裁判所の要求に基づき――もっと早期にその憲法判断を仰ぐことができる。」との積極面を認めつつ、「しかし，‥‥人権制約立法を十分な検討もなしに早期に合憲とする判決が積み重ねられる可能性もある」「確かに，憲法裁判所は，憲法判断を下す専門の機関として構成されるので，その裁判官は憲法判断を下す能力・意欲のある人物であるかどうかという観点から選ばれるのが建前となるはずである。しかし，制度さえ変えればすべてうまくいくと考えることはできないであろう。」といった見解である（後述参考文献2）。
護憲を掲げる法律家団体・弁護士団体でも、憲法裁判所の設置を積極的に提唱する動きは顕在化していない。
しかし、付随的審査制のままでは、◆3の①～③の問題はクリアできないし、「慎重」「懐疑的」な姿勢を続けても、自然に展望が開けてくるわけでもない。
現に、下級審（地裁・高裁）の裁判官の現状追認傾向は強まるばかりであり、むしろ、最高裁の方が憲法判断に対する姿勢の変化が見られるという指摘もある（後掲参考文献1）ところである。
また、主権者たる国民の監視という点でも、重要な憲法問題が憲法裁判所に提訴された場合は、マスコミやインターネットなどで国民的な議論が沸き起こり、署名運動やネット投票なども取り組まれ、健全な国民世論が形成されていくだろうし、憲法裁判所はこの世論を尊重せざるを得ないだろう。この世論をないがしろにした憲法裁判所は、国民的な批判を受け、その時にこそ、現在はほとんど機能していない最高裁判所の国民審査が生きてくると思う（この場合、最高裁裁判官と憲法裁判所の裁判官の重なり合いの問題はあるが、法律レベルで憲法裁判所裁判官に対する独自の国民審査制度を作ることも考えられる）。
これに対し、「健全な世論が形成されるとは限らない」「憲法裁判所が不当な判決を出す可能性がある」などとして反対するのは、結局は国民不信ではないだろうか。
◆５ 注目すべき、韓国の憲法裁判所の実績
（１）この点、お隣の韓国の憲法裁判所の創設と実績が、大変参考になる（以下、後掲参考文献3による）。
韓国では、1988年に施行された現行憲法において、憲法裁判所が復活された。
憲法裁判所の裁判官は9人で構成され、大統領が任命するが、うち3人は国会で選出し、他の3人は大法院長（日本では最高裁長官）が指名する者を任命しなければならない。任期は6年で再任も認められる。
憲法裁判所は、法院（裁判所）の提案による法律の違憲審判のほか、法律が定める憲法訴願審判を管掌する（他に、裁判官の弾劾裁判や政党解散審判なども行う）。
憲法訴願には、「権利救済型憲法訴願」（憲法裁判所法68条1項）と「規範統制型憲法訴願」（同2項）がある。
（２）興味深いのは、韓国において憲法裁判制度は成功裏に定着しつつあると評価されていることである。
憲法裁判所が創設された1988年9月1日から2010年12月31日までの間に、20,055件を受理し、12,395件を処理した。法律の違憲審判事件は730件を受理し、695件を処理しており、その中で、違憲決定199件、憲法不合致決定52件、限定違憲決定15件、限定合憲決定7件である。また、憲法裁判所法2項による憲法訴願事件は、同じ期間に2,874件が受理され、2,603件が処理されたが、違憲決定は153件、憲法不合致決定53件、限定違憲決定26件、限定合憲決定21件とのことである。
そして、韓国では、憲法裁判所制度の開始（なお、1998年には行政法院制度も開始された）によって、公法に関わる訴訟が飛躍的に増加し、国民の救済範囲が拡大されたとされている。
私は一弁護士に過ぎず、特に憲法訴訟や憲法問題に深く関わってきたわけでもないので、理解不足や間違いも多々あると思うが、本当に日本国憲法を国民の「共有財産」にしていくためにも、憲法裁判所の創設について、これから議論が広がっていくことを願う。
【参考文献】
１ 「最高裁の違憲審査の活性化と憲法判例──最近の最高裁判決をめぐって──」（中央大学法科大学院教授 横尾日出雄、CHUKYO LAWYER第18号、2013）
２ 「日本における違憲審査制の軌跡と特徴」（市川正人立命館大学教授、立命館法學 2004年(2), 530-545, 2004）
３ 「韓国における憲法裁判所及び行政法院の機能と役割」（岡田正則、河 明鎬）（早稲田大学比較法研究所、比較法学第45巻 第2号（2011.12.1））
（「いわき弁護士のはばかり日記」No.183・184 2014年5月14・15日）